L’elemento che differenzia il rapporto di lavoro subordinato da quello autonomo è costituito, appunto, dalla subordinazione, che rappresenta la disponibilità del lavoratore nei confronti del datore, con assoggettamento al potere organizzativo, direttivo e disciplinare ed al conseguente suo inserimento nell’organizzazione aziendale e con prestazione delle sole energie lavorative corrispondenti all’attività di impresa.
La subordinazione non è però sempre evidente.
Può infatti accadere che contratti di lavoro qualificati come autonomi o collaborativi celino rapporti di natura subordinata.
Ciò che rileva sono le effettive modalità mediante cui viene svolta la prestazione lavorativa da valutare nel suo complesso. Secondo l’orientamento della giurisprudenza qualsiasi attività può essere svolta sia in regime di autonomia che di subordinazione, a seconda delle concrete modalità del suo svolgimento, dipendendo la qualificazione del rapporto non dalla natura o dal tipo di attività prestata, ma dalle modalità di svolgimento della stessa.
Indici di subordinazione sono stati riconosciuti nella collaborazione con l’imprenditore, intesa come continuità e sistematicità della prestazione di lavoro, nella continuità temporale dell’attività, nell’osservanza di un determinato orario, nella forma della retribuzione, nell’esistenza o meno in capo al lavoratore di un’organizzazione imprenditoriale, nell’incidenza soggettiva del rischio, ma tali criteri devono comunque considerarsi privi di un autonomo valore decisivo, in quanto elementi sussidiari con un rilievo distintivo soltanto complementare e secondario, indiziari rispetto all’unico elemento avente valore determinante, rappresentato dalla dimostrazione dell’esistenza del vincolo di subordinazione.
Secondo la sentenza n. 448/2018 resa dalla Corte di Cassazione “l’elemento distintivo tra il rapporto di agenzia e il rapporto di lavoro subordinato va individuato nella circostanza che il primo ha per oggetto lo svolgimento a favore del preponente di un’attività economica esercitata in forma imprenditoriale, con organizzazione di mezzi e assunzione del rischio da parte dell’agente, che si manifesta nell’autonoma scelta dei tempi e dei modi della stessa, pur nel rispetto secondo il disposto dall’art. 1746 cod. civ. delle istruzioni ricevute dal preponente, mentre oggetto del secondo è la prestazione, in regime di subordinazione, di energie lavorative, il cui risultato rientra esclusivamente nella sfera giuridica dell’imprenditore, che sopporta il rischio dell’attività svolta, (cfr. Cass., n. 9696 del 2009; Cass., n. 9060 del 2004). 6.
Quanto allo schema normativo di cui all’art. 2094 cod. civ., si è precisato che costituisce elemento essenziale, come tale indefettibile, del rapporto di lavoro subordinato, e criterio discretivo, nel contempo, rispetto a quello di lavoro autonomo, la soggezione personale del prestatore al potere direttivo, disciplinare e di controllo del datore di lavoro, che inerisce alle intrinseche modalità di svolgimento della prestazione lavorativa e non già soltanto al suo risultato, (cfr. Cassa, 27.2.2007 n. 4500).(…)10. La Corte d’appello ha correttamente individuato gli elementi indiziari dotati di efficacia probatoria sussidiaria (e non decisiva) ai fini della qualificazione giuridica del rapporto di lavoro, tenuto conto dei parametri normativi del lavoro subordinato ed autonomo e del discrimine tra gli stessi. Ha, in particolare, individuato ed analizzato i seguenti elementi: la sottoposizione della lavoratrice, al pari dei dipendenti formalmente subordinati, a specifiche e vincolanti istruzioni per la gestione della clientela, a ripetuti richiami al rispetto delle procedure dettate, a turni di lavoro e feriali stabiliti unilateralmente dalla società; lo svolgimento dell’attività esclusivamente nei locali aziendali e con strumenti forniti dalla società; l’assenza di qualsiasi rischio imprenditoriale e della pur minima organizzazione in capo alla lavoratrice; la gestione contabile dell’attività di quest’ultima ad opera dell’ufficio amministrativo della società che predisponeva le fatture per il pagamento delle provvigioni, Ha proceduto ad una valutazione complessiva degli stessi verificandone la concordanza e l’idoneità ad integrare una valida prova presuntiva”.
È irrilevante la denominazione giuridica attribuita dalle parti al contratto (c.d. nomen iuris) dovendosi dare maggior importanza all’effettivo comportamento che esse hanno avuto durante lo svolgimento del rapporto stesso rispetto alla volontà manifestata al momento della stipula. La Suprema Corte (cfr. Cass. 25711/2018), ha anche sostenuto, però, che il nomen iuris non può essere del tutto trascurato rappresentando un elemento sussidiario da valutare.
Il lavoratore può tutelare i propri diritti ottenendo il riconoscimento della natura subordinata del lavoro, a prescindere dalla qualificazione del rapporto al momento della stipula del contratto di lavoro. Con l’ordinanza 4 marzo 2020 – 5 luglio 2021, n. 18943, la Suprema Corte statuendo che “chi chiede il pagamento di crediti retributivi è tenuto a provare la natura subordinata del rapporto di lavoro”, ha ribadito la necessità per il lavoratore che vuole rivendicare in giudizio l’esistenza di un rapporto di lavoro subordinato di dare prova degli elementi di fatto corrispondenti alla fattispecie astratta e, precisamente, della sussistenza dei requisiti della etero direzione e del potere di direzione e controllo del datore di lavoro nei suoi confronti.